《汇方律师》2012年1月创刊号 

   下载PDF版：2012年1月创刊号 

                                                   ----主任致辞

                       汇八方之才，建法治大业

                              陆 军 律师

              “风雨送春归，飞雪迎春到。　已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏。

                               俏也不争春，只把春来报。　待到山花烂漫时，她在丛中笑。”

    值此2012年新年的钟声敲响之际，《汇方律师》首刊在各界友人的关心与厚爱中，与广大朋友、企事业单位见面了！这是江苏汇方律师事务所展示汇方人的精神面貌、专业才干、顽强拼搏、团结进取的舞台；是自我提高法律事务服务品质、努力加强核心竞争力的主动举措；亦是接受社会各界监督、交流的窗口；更是对社会各界友人的真诚回报。
      《汇方律师》是信息桥梁，及时传达法律咨讯；《汇方律师》是良师益友，为你指点迷津；《汇方律师》是法律顾问，助你兴家旺业。
       回眸六年前，汇方团队初建，历经风雨的洗礼，终得圆梦！但这只是汇方人的起点，汇方人将豪情满怀、信心百倍、朝气蓬勃的勇往直前！汇八方之才，建法治大业！

                                ----律所简介

    江苏汇方律师事务所，是经江苏省司法厅核准设立的 新型合伙制律师事务所。事务所位于美丽的太湖之畔 ，办公环境优美、典雅、规范，本所律师均理论功底扎实、实践经验丰富，本着“汇集八方英才，诚信服务大众”的办所理念，强化团队合作、细化专业分工、不断创新进取，争创优质品牌。现汇方律师担任着多家企事业单位的常年法律顾问，业务范围涉及经济、房地产、金融、企业重组清算与并购、公司股权、刑事、劳动争议、普通民商事纠纷等各类诉讼与非诉讼领域。

    本所竭诚为社会各界人士提供专业、高效、廉洁的法律服务！

                                ----律师简介 

 陆军律师：事务所主任，本科学历，法学学士。陆军律师法学功底深厚，实践经验丰富，对法律事务的处理具有卓越的把握力。其擅长合同法、公司法、外商投资法律、典当法务、担保法、刑法、建筑工程及房地产等领域。为人正直，业务精益求精！

       吴晓强律师：事务所副主任，法律本科。吴晓强律师擅长合同法、公司法、刑法、行政法、劳动法、道路交通法等领域。办案细致，严谨周到！

   姚虎晔律师：本科学历。姚虎晔律师擅长合同法、公司法、刑法、行政法、劳动法、婚姻继承法、建筑工程及房地产等领域。阅历丰富，认真负责！

   夏波律师：大学本科，法学学士。夏波律师擅长合同法、公司法、刑法、行政法、劳动法、知识产权、商事法务等领域。理论扎实，实践突出！

何少中律师：法律本科。何少中律师擅长合同法、公司法、财税金融、刑法、行政法、劳动工伤等领域。

金震宇律师：法律本科。金震宇律师工作经验丰富，熟悉合同法、公司法、刑法、行政法、劳动法、股权设计、婚姻继承法、建筑工程及房地产等领域。

                            ----案件聚焦

工伤认定书为何被撤销

一、案情概述

2011年2月15日20时40分许，某甲驾驶电动车与一辆重型专项作业车发生碰撞，造成交通事故致某甲前颅底骨折伴脑髓液鼻漏；脑震荡并伴有多处脸部骨折。2011年4月25日，某甲以下班途中遭遇车祸为理由，向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，南通市人力资源和社会保障局于2011年6月17日认定某甲的受伤属于工伤，收到工伤认定书后，某甲所在的公司立即与公司的顾问律师事务所联系，该顾问律师事务所收到本案后，经过细致的调查取证工作，认为某甲所受的伤害不属于工伤，并向江苏省人力资源和社会保障厅提出行政复议要求撤销南通市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书，经过复议，南通市人力资源和社会保障局于2011年9月19日作出撤销工伤认定决定书，撤销了对某甲的工伤认定。

二、办案经过

本案是我所顾问单位里发生的真实案例，我所律师在收到顾问单位转交的认定工伤认定书后，第一时间开展了全面细致的调查取证工作，期间我所律师走访了交警大队，复印了交通事故现场的第一手材料并到事故现场实地勘察，后又向顾问单位调取了某甲的打卡记录并与某甲所在的车间的其他员工进行谈话并制作谈话笔录，经过这一系列的调查取证工作，我所律师发现虽然交通事故发生地系某甲从公司到家里的正常路线，并且此次交通事故的责任为同等责任，貌似符合《工伤保险条例》第十四条第六项：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，但是本案的发生时间有重大的问题，本所律师经过现场勘察发现交通事故发生地点距顾问单位仅为7公里，而根据某甲的打卡记录及结合某甲车间同事的谈话笔录，某甲的下班离开时间为2月15日19时43分，交通事故发生时间为20时40分许，期间经过了近57分钟，而某甲又是驾驶电动车离开的，难道某甲在近57分钟的的时间里仅开了7公里？这显然是不符合客观常识的，我所律师认为某甲打卡离开后并未及时回家，而是去别处闲逛，在闲逛完回家后发生的交通事故，不属于上下班途中发生的交通事故，某甲的受伤不属于工伤，我所顾问单位也无需承担工伤赔偿责任。

基于上述情况，我所律师向南通市人力资源和社会保障局的上一级单位江苏省人力资源和社会保障厅提交了行政复议申请书及相关的证据材料要求江苏省人力资源和社会保障厅撤销南通市人力资源和社会保障局的工伤认定书，经过复议，2011年9月19日，南通市人力资源和社会保障局撤销了原来的工伤认定书。
三、办案心得

随着我国经济的高速发展，企业在经营过程中难免会遇到各种法律方面的问题，劳动用工及工伤方面的问题也是时有发生，工伤赔偿问题更是时刻困扰着企业的经营者，然而在实践中，不乏有的劳动者受伤的情况明明不属于工伤，其为了个人能多获得赔偿，恶意申报工伤的情况，如果企业不加以辨别，不通过法律途径维护自己的权利，则极有可能承担原本不需要承担的责任。本案中我所律师本着对顾问单位负责的态度，经过全面细致的调查取证工作，提交了真实可信的撤销申请，最终为顾问单位圆满的解决了这一问题。

                                            ----经典赏析

    林肯智驳福尔 

【案情梗概】

    小阿姆斯特朗被指控图财害命开枪杀人，原告收买了福尔逊作证人。福尔逊赌咒发誓说他亲眼看到被告开枪击毙被害人。被告有口难辩，执业不久的年轻律师林肯主动担任了小阿姆斯特朗的辩护人。

【法庭辩论】

林肯向证人福尔逊发问：“你认清开枪杀人的确是小阿姆斯特朗吗？”

福尔逊：“是的。”

林肯：“你在草堆后面，小阿姆斯特朗在大树下，相距二三十米，你能看得清楚吗？”

福尔逊：“看得很清楚，因为当时月光很明亮。”

林肯：“你肯定不是从衣着等方面认清的吗？”

福尔逊：“不是从衣着方面看清楚地。我肯定是看清了他的脸，因为月光正照在他的脸上。”

林肯：“具体时间能肯定吗？”

福尔逊：“完全可以肯定，因为我回到屋里时看了时钟，那时是11点15分。”

林肯：“这个证人是一个彻头彻尾的骗子，他一口咬定10月18日晚上11点他在月光下认清了被告人的脸。请大家想一想，10月18日那天是上弦，到了晚上11点，月亮早已下山了，哪里还有月光？退一步说，也许时间记得不十分准确，时间稍有提前，月亮还没有下山，但那时月光应是从西边往东边照射，草堆在东，大树在西，如果被告脸朝大树，月光可以照到脸上，可是证人就根本看不到被告的脸。如果被告脸朝草堆，那么月光只能照在被告的后脑上，证人又怎么能看到月光照在被告的脸上呢？又怎么从距离二三十米的地方看清被告的脸呢？”

  法庭宣布被告无罪释放。

【律师评析】

  阿伯拉罕·林肯（1809-1865），美国第16届总统，著名的政治家、律师。27岁考上执业律师，这次法庭辩论为年轻的律师赢得了声誉。他仔细研究了全部案卷，调查了现场,掌握了事实症结。他先查明10月18日晚11点月亮已经下山，进而查明证人与被告所处的位置和月光照射的方向。结论是：无论时间早一点还是晚一点，证人都无法看清杀人者的面目的。逻辑排中律原理是非此即彼：要么被告是杀人犯，要么证人是诬陷。既然证人无从看清杀人者的面目，就不能认定谁是真正的杀手，那么小阿姆斯特朗就是无辜的。

在法庭上他运用逻辑推理和辩论技巧，揭穿了证人的谎言，还被告以清白。法庭宣布被告无罪释放。

                            ----你问我答

问：如何让公司董事、监事、经理保守公司秘密？

答：公司秘密一般是指具有重要的商业价值，能为公司带来各种经济利益的专利技术、专有的生产工艺、技术秘密、未申请专利的设计、客户的资料、销售的策略、产品的某些技术资料、财务会计的预测、原材料采购供应渠道、财务会计核算资料等。这些商业秘密的泄露会对公司造成不可估量的损失。

公司董事、监事、经理泄露或擅自披露公司秘密，违反忠实义务。公司可以在公司章程、股东会决议、保密协议以及聘用合同中明确约定所要承担的法律后果。

同时，在公司生产经营中加强涉及公司秘密方面的内部控制，董事、监事、经理等只能在获得相关授权的情况下才能接触或使用这些商业秘密。

问：用人单位发生工伤应当如何采取措施和策略：

答：对于用人单位在发生事故伤害时，应当及时了解情况，并对相关情况调查取证，以防止非因工作原因导致的伤害被认定为工伤，对用人单位造成损失。

一、针对工作场所受到的伤害，调查是否是工作时间、工作原因、是否履行工作职责。（有条件的企业可以在生产车间等场所安装监控设施）

二、针对履行工作职责受到暴力等伤害，应当及时了解情况并报案。用人单位在入职、培训时，应当严格要求员工严禁在公司内发生任何原因导致的谩骂、打架行为，一旦发生，严肃处理。用人单位还需要在劳动合同和员工守则中予以规定，作为严重违反公司规章制度的行为。

三、针对职业病的，职工在原用人单位从事接触职业病危害作业，到现用人单位后被诊断患职业病的，由现用人单位提出工伤认定申请。因此用人单位在招聘时，对劳动者应当进行必要的入职审查，并进行体检，防止因其他用人单位发生的职业病患者的赔偿，由新的用人单位承担的法律风险。

四、针对上下班途中发生交通事故伤害导致工伤，用人单位应当核实是否在上下班合理的时间内发生、是否在合理的线路上、是否劳动者承担主要责任。（调查是否有在下班后，在买菜或办理其他事情所发生的交通事故）

五、其他工伤情形，如在用人单位安排或组织的文体活动中受伤、工作期间上洗手间摔伤、中午在公司用工作餐时受伤等情形，在司法实践中也可能被认定为工伤。 

问：买卖合同的当事人对支付价款的时间没有约定应当如何处理？

答：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如果仍然不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

公司应当注意付款履行期限对于诉讼时效的影响：

买卖合同未约定履行期限的，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

                                        ----法规速递

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》已于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，现予公布，自2011年8月13日起施行。

                                                   二○一一年八月九日

                                                           法释〔2011〕18号

        最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

            （2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

 为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条  一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 

                                           ----趣题测试

1、他们的职业是分别什么？

小王、小张、小赵三个人是好朋友，他们中间其中一个人下海经商，一个人考上了重点大学，一个人参军了。此外他们还知道以下条件：小赵的年龄比士兵的大；大学生的年龄比小张小；小王的年龄和大学生的年龄不一样。请推出这三个人中谁是商人？谁是大学生？谁是士兵？

2、到底该不该坦白？

有两个犯人同时被抓，如两个人能同时坦白，各判刑期5年；如果一人坦白，他就是一年，另一个人十年；如果两人都不坦白，各判三年。两个人无法沟通，他们经过挣扎考虑后，都坦白了，都获得5年刑期。
请问：他们为什么要这样选择呢？

                                            ----汇方生活

                      《为了明天》
                                      ——代腾飞
问,尘世间
哪一个青春少年
谁不想拥有一个光辉灿烂的明天
只是，这人世间
又岂能事事如愿？

这一生，是平庸还是非凡
其实很简单
前路就摆在我们的眼前
关键就看我们怎么去选
因为上天给了我们同样的爱怜
赋予了我们同样的才智和期限！

青春有限，梦想无限
关键就是我们
如何去把青春的有限向梦想的无限转变
看，希望在前，梦想不远
成功的故事就看我们怎么去上演
或许，成功就在明天
也或许，离我们遥遥无边！

为了明天
心中的英特纳雄奈尔能够得以实现
今天，我们必须收起贪婪
用我们的勤劳和汗水去追逐明天
不管前路有多艰
只要我们坚持不懈、勇往直前
那样我们就会
前程无界，阔路无边